الميرزا فتاح الشهيدي التبريزي
95
حاشية المكاسب
ثمّ إنّ المحكيّ عن الشيخ العمل بذيل الرواية المذكورة ونفى عنه البعد في التذكرة 19 معلّلا : بأنّ القطعة المجاورة للمبيع أقرب إلى المثل من الأرش . وفيه - مع منع كون نحو الأرض مثليّا - : أنّ الفائت لم يقع المعاوضة عليه في ابتداء العقد ، وقسطه من الثمن ( 5106 ) باق في ملك المشتري ، وليس مضمونا على البايع حتّى يقدّم ( 5107 ) مثله على قيمته . وأمّا الشيخ قدّس سرّه فالظاهر استناده في ذلك إلى الرواية . الثالث : أن تتبيّن الزيادة عمّا شرط على البايع ، فإن دلّت القرينة على أنّ المراد اشتراط بلوغه بهذا المقدار لا بشرط عدم الزيادة ، فالظاهر أنّ الكلّ للمشتري ولا خيار . وإن أريد ظاهره وهو كونه شرطا للبايع من حيث عدم الزيادة وعليه من حيث عدم النقيصة ، ففي كون الزيادة للبايع وتخيّر المشتري للشركة أو تخيّر البايع بين الفسخ والإجازة لمجموع الشيء بالثمن ، وجهان : من أنّ مقتضى ما تقدّم - من أنّ اشتراط بلوغ المقدار المعيّن بمنزلة تعلّق البيع به فهو شرط صورة وله حكم الجزء عرفا - : أنّ اشتراط عدم الزيادة على المقدار المعيّن هنا بمنزلة الاستثناء وإخراج الزائد عن المبيع . ومن الفرق بينهما ( 5108 ) بأنّ اشتراط عدم الزيادة شرط عرفا ، وليس بمنزلة الاستثناء ، فتخلّفه
--> ( * ) كذا في الطبعة الحجريّة . ولعلّها زيادة من الناسخ وجعلناها بين المعقوفتين .